案情介紹2005年12月，遼寧某新藥特藥連鎖有限公司與西安某醫藥銷售有限公司簽定協議，由遼寧某新藥特藥連鎖有限公司取得某藥品“散結乳帖膏”在遼寧的總代理資格。協議規定代理方代理該藥品為7折拿貨。按照行業慣例，廣告投放也由代理方負責。為了促進藥品銷售，遼寧某新藥特藥連鎖有限公司委托遼寧某傳媒廣告有限公司（以下簡稱“廣告公司”）在某電視臺綜合頻道《韓劇時間》廣告時段代理該藥品廣告發布業務。同年12月15日，該廣告公司與某電視臺綜合頻道簽訂協議，從2006年1月1日起在該頻道的《韓劇時間》為某處方藥品“散結乳帖膏”做廣告。在“散結乳帖膏”藥品廣告中含有以下內容：1.國家級新藥；2.第一個也是中國唯一國藥準字帖膏；3.第一個中國放心用藥教育工程誠信品牌；4.有多名醫療專家和患者的名義和形象；5.“無副作用”、“只要四周時間，乳房癌變隱患徹底消除”、“各種乳腺瘤、乳腺癌及各種乳腺疾病一掃光”；6.總有效率94.43%，治愈率高達87.9%，無一例復發；7.傳統乳腺藥物不能標本兼治。至2006年3月22日止，總計播放廣告時長為60秒的480次，590秒的80次。

　　某工商部門于2006年2月15日接到舉報后，立即予以立案調查。查清事實后，于2006年4月30日依據《廣告法》給予遼寧某新藥特藥連鎖有限公司罰款911.88萬元的行政處罰。遼寧某新藥特藥連鎖有限公司對工商部門的行政處罰不服，于2006年6月20日依法申請了行政復議。

　　申請人遼寧某新藥特藥連鎖有限公司在行政復議申請中認為：1.某處方藥品“散結乳帖膏”的廣告宣傳與該公司無關，廣告主應該是西安某醫藥銷售有限公司或者該藥品的生產廠家，顯然處罰對象錯誤。2.處罰證據不足，事實不清。無任何廣告票據和他與廣告公司簽訂的合同。3.廣告費用計算有誤。該藥品的廣告費用為零，而不是工商部門認定的900多萬元。因此罰款額也應該為零，不應該罰款900多萬元。因此，要求復議機關依法撤銷某工商部門對其作出的行政處罰。

　　被申請人某工商部門在答辯中認為：1.認定遼寧某新藥特藥連鎖有限公司為廣告主正確。根據西安某醫藥銷售有限公司和該藥品的生產廠家提供的情況說明和行業慣例，該藥品的宣傳廣告業務由遼寧代理商即由遼寧某新藥特藥連鎖有限公司負責。顯然遼寧某新藥特藥連鎖有限公司為該藥品廣告的廣告主。2.該案事實清楚，證據充分。雖然因廣告費用還沒有支付和遼寧某新藥特藥連鎖有限公司與廣告公司只有口頭合同而沒有簽訂書面合同，沒有收集到相關票據和合同，但有遼寧某新藥特藥連鎖有限公司和廣告公司的情況說明及公司法定代表人的詢問筆錄、某電視臺廣告價格表等在案佐證并足以認定。3.廣告費用計算符合國家有關規定。國家工商行政管理總局發布的《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》（工商廣字[1995]第168號）第四條規定：對已經發布的違法廣告，廣告經營者、廣告發布者尚未收到廣告費，廣告主與廣告經營者、廣告發布者又未簽定書面合同且未向廣告監督管理機關備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認廣告費用。因遼寧某新藥特藥連鎖有限公司還未付給廣告公司廣告費，雙方又未簽定書面合同，也未向廣告監督管理機關備案，應比照該廣告公司發布同類廣告的收費標準確認。通過比照該廣告公司在同一時段發布某方便面廣告的廣告費標準為1800元/15秒，因而確認該藥品廣告費共計911.88萬元。因此，要求復議機關維持其處罰決定。

　　復議機關查明了該則藥品廣告的以上違法事實，認為：某工商部門作為市場監管和行政執法的職能部門，依據《廣告法》的授權，賦有對市場主體的廣告違法行為依法查處的法定職責。本案申請人雖稱與廣告經營者某廣告公司無書面協議，屬免費播放，但從該藥品廣告的外在表象和實質內容看，均屬商業廣告范疇，應受《廣告法》調整。申請人作為該藥品在遼寧地區的總代理，無論其是自行還是委托他人設計、制作、發布廣告的目的都是為了擴大其代理藥品的知名度和在遼寧地區的銷量，其應為廣告的最終受益者。因此，根據《廣告法》第二條規定，本案申請人應認定為該則藥品廣告的廣告主。根據上述查明的事實，申請人委托發布的該則藥品廣告存在多處嚴重違法內容，違反了《廣告法》的相關規定，發布虛假廣告，誤導消費者，擾亂了廣告市場正常的競爭秩序，已構成發布違法廣告行為。被申請人在查明事實的基礎上，按照法定程序對申請人進行行政處罰維護了市場競爭秩序和消費者的合法權益。關于廣告費用的計算，被申請人適用國家工商行政管理總局《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》比照同時段同類廣告費用并無不當。因此，于2006年8月17日作出復議決定，認定某工商部門對被申請人作出的行政處罰事實清楚，證據確鑿，定性準確，程序合法，適用法律法規正確，處理恰當。維護被申請人作出的行政處罰決定。

　　遼寧某新藥特藥連鎖有限公司接到復議決定書后，沒有對該案提起行政訴訟。

　　評析

　　廣告作為企業進行市場競爭的有效手段，被廣大生產經營者普遍使用。但廣告內容必須公正、客觀，不允許通過任何不正當手法，借以抬高自己、貶低競爭對手。所以，《廣告法》規定廣告內容應當遵守社會公德和職業道德，不得使用國家級、最高級、最佳等容易對受眾產生誤導的絕對化語言，不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。國家級一般是指由國家部委批準生產的產品，但不能代表產品質量達到何種程度，如在廣告中使用該詞語，反而容易使消費者誤認為該產品達到國內同類產品的最高標準，影響消費者作出正確的判斷和選擇。在廣告中使用絕對化語言，違背事物不斷發展、變化的客觀規律。任何產品的優劣都是相對而言的，具有地域和時間階段的局限。同時，這類語言也存在抬高自己、貶低其他競爭對手的作用，違反公平競爭原則。本案中，某藥品廣告內容含有"國家級新藥"、"第一個也是中國唯一國藥準字帖膏"、"第一個中國放心用藥教育工程誠信品牌"等絕對化語言，違反了《廣告法》的有關規定，認定其為違法廣告是完全正確的。即使廣告內容中使用的絕對化語言在當時是真實的，也屬禁止之列。因為《廣告法》使用了"不得"這一法律用語，屬于一項強制性規定，無論它真實與否，都不得在廣告內容中出現。現在有的廣告主和廣告發布者往往重視廣告內容的真實性，而對于廣告的合法性卻存在一些模糊認識，結果造成某些真實的廣告內容也違法，這是值得廣大廣告主和廣告經營者引起注意和重視的問題。

　　本案中的廣告為藥品廣告。藥品是關系人民群眾身體健康和生命安全的特殊商品，藥品廣告也屬于特殊商品廣告。為了對人民群眾身體健康和生命安全負責，《廣告法》第十四、十五條還專門對藥品廣告進行了規范。十四條明確規定藥品廣告不得有下列內容：含有不科學的表示功效的斷言或者保證的；說明治愈率或者有效率的；與其他藥品的功效和安全性比較的；利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象做證明的等。本案中的藥品廣告幾乎以上違法內容全有：有多名醫療專家和患者的名義和形象；含有"無副作用"、"只要四周時間，乳房癌變隱患徹底消除"、"各種乳腺瘤、乳腺癌及各種乳腺疾病一掃光"等不科學的表示功效的斷言或保證；使用了"總有效率94.43%，治愈率高達87.9%，無一例復發"等用語來說明治愈率或者有效率；用"傳統乳腺藥物不能標本兼治"用語來與其他藥品的功效和安全性進行比較等。因此說它是一則典型的違法藥品廣告一點也不過分。

　　本案中的廣告費用也是一個重要問題。它不僅能在一定程度上表明違法廣告的違法程度和社會危害后果，也是對違法廣告實施罰款行政處罰的基數。如依據《廣告法》規定，本案中的違法廣告應該被處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。鑒于許多情況下廣告費金額難以確認，國家工商行政管理總局專門下發了《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》，規定了不同情形下廣告費金額的確認原則和確認標準。本案申請人認為該藥品的廣告費用為零，而不是工商部門認定的900多萬元，因此罰款額也應該為零，不應該罰款900多萬元。這顯然是對國家有關規定不了解。某工商部門依據國家工商行政管理總局下發的《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》規定的原則和標準確認本案違法廣告費金額為900多萬元是合法和正確的。考慮到當事人的違法性質、情節、后果和當事人的承受能力等因素，某工商部門對當事人處以廣告費金額一倍的罰款是恰當的。

　　另外，某工商部門在本案中處罰的是廣告主，依據《廣告法》的規定，工商部門也可以處罰廣告發布者。如果處罰廣告發布者，除了作出罰款的行政處罰外，還應沒收其廣告費用。